前言

　　“老藥新用”，是指發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有臨床應(yīng)用藥物的新用途。“老藥新用”目前是我國研發(fā)的一大熱點(diǎn)。因?yàn)槭抢纤?，是臨床常用藥，用的歷史久，病例多，發(fā)現(xiàn)新藥作用的機(jī)會(huì)也多。只要勤于觀察、仔細(xì)分析、認(rèn)真總結(jié)，即使很老的藥也可能有潛力可挖。這是一條發(fā)現(xiàn)新藥較簡便的途徑，且成功率高，從評(píng)審角度也較易通過，成本低，花費(fèi)少，耗時(shí)短，很值得重視。然而對(duì)于“老藥新用”的專利權(quán)保護(hù)，許多申請(qǐng)人對(duì)其存在著很大的誤區(qū)，尤其是在撰寫過程中，往往因?yàn)樽珜憜栴}導(dǎo)致實(shí)質(zhì)審查過程延長，甚至由于無法把握發(fā)明點(diǎn)，造成無法獲得權(quán)利或者權(quán)利不穩(wěn)定。以下，將通過一些簡化的案例，介紹關(guān)于“第二藥用”權(quán)利要求申請(qǐng)的誤區(qū)和應(yīng)對(duì)策略。

　　在世界范圍內(nèi)，包括中國在內(nèi)的大多數(shù)國家，都不授予涉及治療方法的專利權(quán)。主要原因有二：首先，治療方法一般作用于活的人體或動(dòng)物體，而人體或動(dòng)物體具有一定的個(gè)體差異性，因此不能在工業(yè)上大規(guī)模應(yīng)用，從而不具有工業(yè)實(shí)用性。其次，治療方法一般與人的生命健康有關(guān)，出于人道主義考慮，保證醫(yī)生的醫(yī)療行為自由非常必要，因此為了保護(hù)社會(huì)公共利益，治療方法不應(yīng)授予專利權(quán)。然而，如果醫(yī)藥用途發(fā)明不能授予專利權(quán)，那么對(duì)于發(fā)現(xiàn)已知物質(zhì)的第二次醫(yī)藥用途的申請(qǐng)人來說是不公平的。因此，就延伸出了“瑞士型權(quán)利要求”，即藥品新用途的權(quán)利要求。

　　純粹的新發(fā)現(xiàn)的用途

　　在實(shí)踐中，藥品新用途通常有多種情況，第一種情況是最典型的，主要就是指一種已知的藥用化合物或者組合物被發(fā)現(xiàn)可以治療新的疾病適應(yīng)癥。簡單的說就是化合物X原來用于治療A疾病，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)其可用于治療B疾病。如果以新發(fā)現(xiàn)的用途申請(qǐng)發(fā)明專利的話，這是一種最純粹的用途發(fā)明。

　　我國排除了治療方法的可專利性，但是我國在專利實(shí)踐中并沒有排斥這種類型的瑞士型權(quán)利要求。在2010版的《審查指南》中明確規(guī)定，“化合物X作為制備治療Y病藥物的應(yīng)用”或與此類似的形式可受到專利法保護(hù)，即可以授予專利權(quán)。也就是說，通過將權(quán)利要求撰寫成為“制藥用途”的形式，是可專利權(quán)的客體。

　　對(duì)于這類權(quán)利要求，申請(qǐng)人常見的撰寫錯(cuò)誤包括：“X用于治療Y病的應(yīng)用”、“X在治療Y病中的用途”、“X在作為治療Y病藥物中的應(yīng)用”等。在實(shí)際審查過程中，審查員往往會(huì)首先評(píng)述專利法25條，并假設(shè)申請(qǐng)人將其改為制藥用途的形式，即“X作為制備治療Y病藥物的應(yīng)用”，再進(jìn)行進(jìn)一步的評(píng)述其他問題。

　　對(duì)于這種純粹的新發(fā)現(xiàn)的用途，上述撰寫錯(cuò)誤，僅需申請(qǐng)人修改撰寫形式，非常容易克服，且不會(huì)影響審查程序。然而申請(qǐng)人還應(yīng)注意，發(fā)新的新用途與原已知用途是否實(shí)質(zhì)上不同。若僅僅是文字表述形式不同，而實(shí)質(zhì)上屬于相同用途的發(fā)明，是不具備新穎性的。此外，還應(yīng)注意，新用途是否被原已知用途的作用機(jī)理、藥理作用所直接揭示等問題。

　　給藥途徑的新用途

　　在這類瑞士型權(quán)利要求中，物質(zhì)和用途都是已知，不同的是物質(zhì)的給藥途徑不同。例如，化合物A治療X病的醫(yī)藥用途是已知的，且化合物A的口服給藥途徑也是已知，但是新發(fā)現(xiàn)化合物A的肌肉注射的治療效果更好。

　　有一些特例的情況，比如本申請(qǐng)請(qǐng)求保護(hù)一種口服液，對(duì)比文件公開了一種注射液。僅就給藥途徑的限定而言，本領(lǐng)域技術(shù)人員公知注射液一般可作為口服液使用，因此本申請(qǐng)不具備新穎性。但是對(duì)于大多數(shù)申請(qǐng)，由于特定給藥途徑往往暗示藥物組合物中含有特定的藥用輔料，這會(huì)對(duì)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成產(chǎn)生影響，因此這類權(quán)利要求通常不會(huì)存在新穎性的問題。至于創(chuàng)造性，由于改變給藥途徑往往是常規(guī)的方法，則需要申請(qǐng)人重點(diǎn)闡述給藥途徑的改變，帶來了何種預(yù)料不到的技術(shù)效果，是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預(yù)期的，否則也難以獲得的專利權(quán)。

　　給藥方案的新用途

　　第三種類型是以給藥方案為區(qū)別技術(shù)特征的瑞士型權(quán)利要求。在這類瑞士型權(quán)利要求中，物質(zhì)和用途都是已知，且給藥途徑也是已知的，但是新發(fā)現(xiàn)不同的給藥方案(如每次服用劑量、每天服用次數(shù)、連續(xù)服用次數(shù)等等)能夠帶來更好的治療效果。

　　對(duì)于此類權(quán)利要求，最重要的就是判斷這些技術(shù)特征是否會(huì)對(duì)制藥過程構(gòu)成限定。我國現(xiàn)行主流觀點(diǎn)認(rèn)為，給藥劑量和給藥方案包括藥物用量、給藥時(shí)間、頻次、特定給藥方法等，通常與醫(yī)生對(duì)治療方案的選擇密切相關(guān)，而與藥物及其制劑本身沒有必然聯(lián)系。因此，與現(xiàn)有技術(shù)公開的技術(shù)方案相比，區(qū)別僅在于給藥劑量和/或給藥方案不同的制藥用途權(quán)利要求通常不具備新穎性。

　　而對(duì)于給藥對(duì)象，通常，給藥對(duì)象的種屬(如小鼠和人)、年齡、性別等方面的區(qū)別不會(huì)給制藥用途權(quán)利要求帶來新穎性。但是如果給藥對(duì)象的不同導(dǎo)致所治療疾病不同，則制藥用途權(quán)利要求具備新穎性。例如，小兒癡呆和老年癡呆，表面上看僅僅是治療的對(duì)象不同，實(shí)際上它們是本質(zhì)上完全不同的疾病。小兒癡呆由大腦發(fā)育不全而產(chǎn)生，表現(xiàn)為智力低下；而老年癡呆是一種大腦神經(jīng)退行性疾病，也稱為阿爾茨海默癥，表現(xiàn)為智力減退、記憶缺失以及相關(guān)行為能力障礙等。此種情形下，表現(xiàn)為給藥對(duì)象不同的制藥用途具備新穎性。

　　發(fā)現(xiàn)新機(jī)理的用途

　　用機(jī)理表征的制藥用途權(quán)利要求中，請(qǐng)求保護(hù)的治療用途或者藥物活性是用致病機(jī)理、作用機(jī)理或藥理活性等體現(xiàn)的。常見的撰寫形式包括：“化合物A在制備治療與X拮抗劑有關(guān)疾病的藥物中的用途”、“化合物A在制備治療X拮抗劑介導(dǎo)的疾病的藥物中的應(yīng)用”、“化合物A在制備作為X通路的抑制劑的藥物中的用途”等等。

　　對(duì)于機(jī)理限定，首先要考慮機(jī)理與疾病之間應(yīng)當(dāng)具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。例如已知組胺釋放抑制劑可作為抗變態(tài)反應(yīng)藥，那么則只要驗(yàn)證化合物是組胺釋放抑制劑，即可請(qǐng)求保護(hù)化合物作為抗變態(tài)反應(yīng)藥。但是對(duì)于新的機(jī)理，由于其對(duì)應(yīng)關(guān)系在現(xiàn)有技術(shù)中沒有記載，因此在說明書中，應(yīng)當(dāng)通過實(shí)驗(yàn)予以驗(yàn)證，否則會(huì)產(chǎn)生公開不充分的問題。而且，即使申請(qǐng)人在說明書中驗(yàn)證了機(jī)理與疾病之間的關(guān)系，權(quán)利要求的保護(hù)范圍也只能保護(hù)用具體適應(yīng)癥。這是因?yàn)楸绢I(lǐng)域技術(shù)人員無法根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)和申請(qǐng)說明書記載的內(nèi)容，預(yù)測該機(jī)理是否與其他疾病相關(guān)，用治療機(jī)理表述的制藥用途權(quán)利要求得不到說明書的支持。

　　除此之外，申請(qǐng)人還應(yīng)注意，新機(jī)理是否只是對(duì)治療相同疾病不同的治病機(jī)理的發(fā)現(xiàn)。與現(xiàn)有技術(shù)治病機(jī)理不同但所治療疾病相同的制藥用途發(fā)明不具備新穎性。比如現(xiàn)有技術(shù)表明化合物A能夠用于治療X病，如申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)化合物A通過抑制Y通路，治療X病。由于化合物A最終用于治療的疾病相同，因此該權(quán)利要求不具備新穎性。

　　結(jié)語

　　事實(shí)上，對(duì)于“第二藥用”權(quán)利要求，以上筆者僅列舉一些常見的問題和主流觀點(diǎn)，希望能夠啟發(fā)我國醫(yī)藥企業(yè)從研發(fā)起始，預(yù)期可專利權(quán)的范圍。而“第二藥用”權(quán)利要求的實(shí)際情況非常復(fù)雜，往往需要個(gè)例具體分析。世界上不同國家和地區(qū)，對(duì)于“第二藥用”權(quán)利要求的判斷標(biāo)準(zhǔn)各有不同，我國專家學(xué)者對(duì)此也一直存在多種爭議。我國醫(yī)藥企業(yè)目前新藥創(chuàng)新能力比較弱，影響我國醫(yī)藥企業(yè)深層次發(fā)展的最重要問題就是企業(yè)研發(fā)投入少、創(chuàng)新能力低下，仿制藥生產(chǎn)一直是國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)的常態(tài)。在司法和行政審查過程中，對(duì)于“第二藥用”權(quán)利要求的保護(hù)正在逐步完善，以期既能夠鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，又不妨礙醫(yī)生的行醫(yī)用藥自由，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾和專利權(quán)人利益之間的平衡，逐步建立適合我國醫(yī)藥發(fā)展情況的專利制度。