據(jù)媒體報道，四川男青年謝鵬（化名）入職新公司試用將滿1個月時，公司要求去醫(yī)院做入職體檢。體檢醫(yī)院在其不知情的情況下做了HIV抗體檢測，結果被查出是一名艾滋病病毒攜帶者，而他求職的公司因此沒有聘用他。謝鵬將公司、醫(yī)院和疾控中心告上法庭。本案中的焦點不是醫(yī)院的診療行為是否存在過錯，而是在被體檢人不知情的情況下做HIV抗體檢測是否合法，是否侵犯了被體檢人的隱私權。筆者就本案所披露信息涉及的相關法律問題進行幾點分析。

【分析一】

是否形成了勞動關系

《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。第十條同時規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。第十九條第四款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

謝鵬已在該公司試用將滿1個月，因此其與公司之間已經(jīng)建立了勞動合同關系。很多勞動者甚至用人單位認為試用期內的用工關系不屬于勞動關系，這種認知是錯誤的。

【分析二】

入職體檢有無法律依據(jù)

目前我國針對一些特殊行業(yè)領域，比如民用航空人員、公務員等，均出臺了入職體檢的相關法律規(guī)定。根據(jù)《職業(yè)病防治法》第三十五條規(guī)定：“對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者，用人單位應當按照國務院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業(yè)健康檢查，并將檢查結果書面告知勞動者。”

由此可知，我國并未對一般用人單位職工的入職體檢問題做出強制性規(guī)定，但實踐中很多用人單位都會要求職工進行入職體檢，目的在于提高員工工作效率，減少人力資源的損失，有效地控制和防范公司員工職業(yè)病。但同時也不可避免地產生了一系列的勞動人事爭議，比如本案中所涉及的艾滋病病毒攜帶者就業(yè)歧視問題。

【分析三】

是否屬于就業(yè)歧視

根據(jù)《艾滋病防治條例》第三條規(guī)定，任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業(yè)、就醫(yī)、入學等合法權益受法律保護。《就業(yè)促進法》第三十條明文規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。”

因此，本案中的公司因謝鵬為艾滋病病毒攜帶者而將其辭退，違反了上述法律規(guī)定，屬于就業(yè)歧視。謝鵬可以依照《勞動合同法》第四十八條之規(guī)定，要求該公司繼續(xù)履行勞動合同或者要求該公司支付賠償金。

另外，《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。據(jù)此，本案中的當事人謝鵬雖仍在試用期內，但根據(jù)法律規(guī)定其已經(jīng)與單位建立了勞動關系，具有與單位簽訂勞動合同并享受相應的待遇的權利，這也是經(jīng)法院調解公司支付謝鵬2017年4月7日至2018年3月31日的雙倍工資的法律依據(jù)。

【分析四】

檢驗HIV抗體是否要知情同意

《艾滋病防治條例》第二十三條規(guī)定：“國家實行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度。”《全國艾滋病檢測工作管理辦法》第十九條規(guī)定：“艾滋病檢測工作應遵守自愿和知情同意原則，國家法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。”

可見，我國目前對受檢者進行HIV抗體檢測是以“自愿和知情同意”為原則，任何機構在沒有國家法律、法規(guī)規(guī)定的前提下，都沒有權利擅自對被體檢人進行艾滋病檢測。本案謝鵬稱體檢時自始至終都不知道有HIV抗體檢測一項，若所述屬實，那么相關醫(yī)院和疾控中心擅自為謝鵬檢測艾滋病病毒抗體的行為已經(jīng)觸犯了相關的法律規(guī)定，侵犯了謝鵬作為受檢人的知情同意權。

【分析五】

檢測結果能否告知用人單位

原衛(wèi)生部發(fā)布的《關于對艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意見》第一條管理原則第三項規(guī)定“嚴格保密制度，保障個人合法權益，履行社會義務和責任，反對歧視”；第三條管理措施第一項疫情的發(fā)現(xiàn)、報告與管理規(guī)定：“1.艾滋病病毒抗體初篩實驗室、采供血機構或其他進行艾滋病病毒檢驗的機構檢測發(fā)現(xiàn)的艾滋病病毒抗體陽性結果的標本應盡快送確認實驗室確認。在確認之前，不得通知受檢者。2.經(jīng)實驗室確認的陽性報告，應按傳染病報告制度報告。確認報告屬于個人隱私，不得泄漏。3.經(jīng)確認的陽性結果原則上通知受檢者本人及其配偶或親屬。”

《全國艾滋病檢測工作管理辦法》第十七條規(guī)定，艾滋病檢測確證實驗室出具的艾滋病病毒抗體確證報告應以保密方式發(fā)送。艾滋病病毒抗體確證試驗結果應當告知本人；本人為無行為能力人或者限制行為能力人的，應當告知其監(jiān)護人。

由此可知，有權知道艾滋病病毒抗體的檢測結果的第一順位人為具有完全民事行為能力人的受檢者，即本案中的謝鵬，只有在其為無民事行為能力人或限制行為能力人時，其監(jiān)護人才作為第二順位有權得知該檢測結果，而用人單位要求了解職工艾滋病病毒抗體檢測結果的行為是于法無據(jù)的，而且醫(yī)療機構也無權將艾滋病病毒抗體檢測結果告知用人單位。

根據(jù)《艾滋病防治條例》第五十六條之規(guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生機構違反本條例第三十九條第二款規(guī)定，公開艾滋病病毒感染者、艾滋病病人或者其家屬的信息的，依照傳染病防治法的規(guī)定予以處罰。即“由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責令限期改正，通報批評，給予警告；對負有責任的主管人員和其他直接責任人員，依法給予降級、撤職、開除的處分，并可以依法吊銷有關責任人員的執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

在實踐中，存在部分醫(yī)療機構根據(jù)與用人單位之間簽訂的委托合同，對受檢員工進行艾滋病檢測，其認為只是在履行和單位之間簽訂的委托合同，根據(jù)合同的約定對單位職工進行健康體檢。但根據(jù)《勞動合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定……”因此，醫(yī)療機構與用人單位的委托合同中涉及艾滋病檢測的條款，因違反了《艾滋病防治條例》《全國艾滋病檢測工作管理辦法》等相關法律規(guī)定，應當認定為無效條款。

【分析六】

對相關方的法律建議

法庭最終判決駁回原告的訴訟請求。敗訴后，謝鵬對媒體表示將繼續(xù)上訴。最高人民法院關于適用《民事訴訟法》的解釋第三百二十三條規(guī)定，第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。因此，對于當事人謝鵬來說，其作為上訴人一方，應當圍繞上訴請求對所主張的事實承擔舉證責任，建議其委托有經(jīng)驗的律師代理訴訟。

筆者認為，雖然目前尚無證據(jù)表明被告公司是通過醫(yī)院獲知了謝鵬HIV抗體陽性的信息，但是法院已經(jīng)認定醫(yī)院對謝鵬進行入職體檢并抽取血液進行HIV抗體檢測的行為，是履行與公司簽訂的委托入職體檢合同義務。因此，本案可通過該委托合同的具體條款來證明醫(yī)院將謝鵬的入職體檢結果告知了公司，可要求醫(yī)院提供依據(jù)委托入職體檢合同向公司送達的體檢報告單。如醫(yī)院拒不提供，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

對于用人單位來說，雖然其與勞動者約定試用期，安排職工進行入職體檢，都是為了企業(yè)人力資源的管理及提供生產效益的需要，是企業(yè)經(jīng)營自主權的體現(xiàn)，但是權利應當在法律規(guī)定的限度內行使，不能觸碰法律的紅線。

而對于醫(yī)療機構來講，不能為了追求一定的經(jīng)濟利益而迎合企業(yè)的非法要求，簽訂類似委托入職體檢合同時，要嚴格審查委托事項是否符合國家法律、法規(guī)的規(guī)定。本案中的任何一方都不是法律專業(yè)人士，要想盡力地去維護自己的合法權益，就要把專業(yè)的法律問題交給專業(yè)的律師去處理，尤其在我國實行二審終審制的背景下，更不能對訴訟掉以輕心，避免讓自己吃了“啞巴虧”。