【案例梗概】

　　醫(yī)生甲某從醫(yī)療機(jī)構(gòu)退休后租個(gè)房子給患者看病，收取診療費(fèi)用，但是一直沒(méi)有向衛(wèi)生行政部門(mén)申領(lǐng)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證》。現(xiàn)由于甲某嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，直接造成患者乙某死亡。

　　【分析一】

　　是否涉嫌非法行醫(yī)罪

　　“刑法上的非法行醫(yī)”，即“非法行醫(yī)罪”，是1997年《刑法》第336條確立的一個(gè)罪名，特指未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

　　2008年為了統(tǒng)一司法審判標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，明確所謂“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”是指：(1)未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的。(2)個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的。(3)被依法吊銷(xiāo)醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)期間從事醫(yī)療活動(dòng)的。(4)未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書(shū)，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的。(5)家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

　　根據(jù)2008年司法解釋第1條第2項(xiàng)，衛(wèi)生行政部門(mén)在執(zhí)法中可以以甲某符合“個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證》開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的”之情形而以非法行醫(yī)立案，并移送司法機(jī)關(guān)，最終可能被法院以非法行醫(yī)罪定罪量刑。而近日最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)《關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的決定》刪除了2008年司法解釋的第1條第2項(xiàng)。實(shí)際上，新司法解釋的這種修改是回歸了《刑法》336條的立法原意和立法精神的。因?yàn)椤缎谭ā匪傅姆欠ㄐ嗅t(yī)罪，應(yīng)當(dāng)是針對(duì)未取得醫(yī)師資格或其他醫(yī)療資格（如鄉(xiāng)村醫(yī)生、接生員資格）的人而非法從事醫(yī)療行為，由于其不具備醫(yī)療知識(shí)，顯然會(huì)對(duì)社會(huì)公眾生命健康造成較大危害。如果個(gè)人雖然未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但是卻具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的，顯然不宜以非法行醫(yī)罪定罪量刑。

　　但從行政法角度，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員因未獲得行政許可而實(shí)施醫(yī)療行為，也是要接受行政處罰的，我們且把相關(guān)違法行為稱(chēng)為“行政法上的非法行醫(yī)”。其法律依據(jù)主要是：

　　《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)予以取締，沒(méi)收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬(wàn)元以下的罰款；對(duì)醫(yī)師吊銷(xiāo)其執(zhí)業(yè)證書(shū)；給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

　　《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第44條：“違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)，沒(méi)收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬(wàn)元以下的罰款。”

　　可見(jiàn)，甲某的上述行為是完全構(gòu)成“行政法上的非法行醫(yī)”的，衛(wèi)生行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)行政處罰。

　　【分析二】

　　可能構(gòu)成哪些犯罪

　　甲某是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪

　　本案中甲某行為按照新司法解釋不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，是否就不構(gòu)成其他犯罪呢？顯然，不一定。“醫(yī)療事故罪”是指《刑法》第335條規(guī)定的罪名，即醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這里需要注意的是，醫(yī)療事故罪的前提必須是具有合法執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員。如果未依法獲得執(zhí)業(yè)行政許可，則屬于上述行政法上的非法行醫(yī)行為，遂不可能構(gòu)成“醫(yī)療事故”，也就不可能構(gòu)成“醫(yī)療事故罪”。在法律實(shí)踐中，此類(lèi)案件醫(yī)學(xué)會(huì)會(huì)依據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》以及配套文件作出拒絕鑒定決定的。

　　甲某是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪

　　“非法經(jīng)營(yíng)罪”非常容易成為一個(gè)“口袋罪”，所以根據(jù)罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握何為《刑法》第225條所說(shuō)的“違反國(guó)家規(guī)定”。而就本罪而言，如果一個(gè)涉嫌犯罪的行為雖然違反了國(guó)家規(guī)定，并且該國(guó)家規(guī)定將該行為作“構(gòu)成犯罪的……追究刑事責(zé)任”的規(guī)定（實(shí)際上，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條已有“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的”，存在構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任的描述），但刑事司法解釋未將該行為明確解釋為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為方式，所以甲某不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。這就類(lèi)似于目前針對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，往往并不以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑一樣。

　　甲某是否構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪

　　《刑法》第233條規(guī)定：“過(guò)失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”國(guó)內(nèi)醫(yī)療行業(yè)往往認(rèn)為，應(yīng)該取消醫(yī)療事故罪這個(gè)罪名，認(rèn)為這對(duì)醫(yī)務(wù)人員不公平。實(shí)際上，醫(yī)療事故罪就是考慮醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)特殊性，在過(guò)失致人死亡罪之下設(shè)立的一個(gè)特殊罪名，目的是對(duì)醫(yī)務(wù)人員的過(guò)失致人死亡行為從輕刑罰，所以醫(yī)療事故罪的最高刑為三年，而過(guò)失致人死亡罪的最高刑為七年。我們還應(yīng)該記得歌星邁克爾·杰克遜私人醫(yī)生當(dāng)年因“嚴(yán)重過(guò)失”直接導(dǎo)致了杰克遜死亡，是以“過(guò)失殺人案”在洛杉磯高等法院開(kāi)庭的。

　　所以就本案而言，如果甲某由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成患者乙某死亡，且是直接原因和主要原因的，當(dāng)以過(guò)失致人死亡罪定罪量刑。（文/北京大學(xué)法學(xué)院王岳）